Le Conseil Constitutionnel manquerait il de courage ?

L’une d’elle a bénéficié d’une procréation médicalement assistée à l’étranger et a donné naissance à un enfant. Sa compagne a déposé une requête aux fins d’adoption simple de l’enfant. Le Tribunal de grande instance puis la Cour d’appel ont rejeté cette demande, suivant en cela la jurisprudence établie de la Cour de cassation. Elles ont formé un pourvoi en cassation et dans ce cadre, elles ont posé une question prioritaire de constitutionnalité relative à la constitutionnalité de l’article 365 du code civil. La Cour de cassation estimant le caractère sérieux de cette QPC et l’a renvoyée, le 8 juillet 2010, pour examen du Conseil constitutionnel.

L’article 365 du code civil

L’article 365 du code civil impose, en matière d’adoption simple, que le parent biologique de l’enfant consente à l’adoption avec corrélativement une renonciation à son autorité parentale au profit de l’adoptant lorsqu’il/elle n’est pas marié avec l’adoptant. Cette obligation disparaît en revanche lorsque le parent est marié avec l’adoptant, dans ce cas, il y a un partage de l’autorité parentale.

C’est donc cet article qui a été déclaré conforme à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 6 octobre 2010, alors même que les requérantes invoquaient d’une part une violation du principe d’égalité et d’autre part une violation de leur droit de mener une vie privée et familiale

La violation du principe d’égalité

L’article 365 du code civil instaure une différence de traitement entre les couples mariés et les couples non mariés. En effet dans l’hypothèse d’un couple marié, l’autorité parentale est partagée entre le parent biologique et le parent adoptif alors qu’en présence de concubins ou de pacsés : le parent biologique doit renoncer à son autorité parentale et c’est en raison de cette obligation (légale, qui plus est, qui est une condition de recevabilité de la requête) que la Cour de cassation refuse le prononcé de l’adoption simple.

Au premier abord, les concubins et les pacsés, quelque soit leur orientation sexuelle, semblent être logés à la même enseigne, puisque dans les deux cas le régime juridique est le même : le parent biologique en consentant à l’adoption de ce fait renonce à son autorité parentale.

Pourtant à bien y regarder, la situation des concubins et pacsés de sexe différent et de même sexe n’est en réalité pas la même. En effet, autant le couple de concubins ou de pacsés hétérosexuels peut échapper à l’obligation imposée par l’article 365 du Code civil en se mariant (il n’y a pas de transfert de l’autorité parentale), autant le couple de concubins ou de pacsés homosexuels ne peut échapper à la rigueur de la règle puisque pour le moment le mariage civil ne lui est pas ouvert (Cass. 1re civ., 13 mars 2007).

Ainsi derrière une apparente égalité de traitement, on découvre une discrimination indirecte, qui ne touche que les couples de personnes de même sexe, dont l’enfant ne peut pas être adopté par le parent social.

Une telle analyse n’a en réalité pas échappé au Conseil constitutionnel qui a préféré botter en touche en indiquant : « qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur les conséquences qu’il convient de tirer, en l’espèce, de la situation particulière des enfants élevés par deux personnes de même sexe ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l’article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté »?..plutôt que d’aborder cette question, car par définition toutes les questions prioritaires de constitutionnalité concerne et ne peuvent concerner que des Lois, c’est dire que nous sommes en permanence dans le champs du législateur.